為明確基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營協(xié)議爭議解決途徑，保障特許經(jīng)營協(xié)議當(dāng)事人合法權(quán)益，促進(jìn)特許經(jīng)營規(guī)范有序發(fā)展，近日，國家發(fā)展改革委法規(guī)司會(huì)同英國駐華大使館共同舉辦特許經(jīng)營協(xié)議爭議解決國際研討會(huì)。來自最高人民法院、國務(wù)院法制辦、財(cái)政部、住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、交通運(yùn)輸部、仲裁機(jī)構(gòu)，以及有關(guān)高校、企業(yè)和咨詢機(jī)構(gòu)的代表和專家參加了此次研討會(huì)。

會(huì)議認(rèn)為，爭議解決對增強(qiáng)特許經(jīng)營等PPP項(xiàng)目法律確定性有重要意義，高校多元的爭議解決機(jī)制不僅可以在糾紛發(fā)生時(shí)保障各方合法權(quán)益，還可以促使相關(guān)方對可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)形成正確的認(rèn)知。確定適宜的爭議解決機(jī)制既有利于吸引民營企業(yè)和外資企業(yè)積極參與特許經(jīng)營等PPP項(xiàng)目，也有利于公共利益保護(hù)。專家和企業(yè)代表認(rèn)為，我國特許經(jīng)營三十余年實(shí)踐，有關(guān)爭議較多通過民事訴訟和仲裁解決；從國際經(jīng)驗(yàn)來看，絕大多數(shù)國家均承認(rèn)特許經(jīng)營協(xié)議或PPP協(xié)議的民商事性質(zhì)，并允許進(jìn)行仲裁。有專家認(rèn)為，我國行政訴訟法修訂后，行政訴訟似應(yīng)作為補(bǔ)充救濟(jì)渠道，在民事途徑無法妥善保護(hù)合同權(quán)益或社會(huì)公共利益時(shí)適用。

下一步，我們將就特許經(jīng)營協(xié)議爭議解決問題走訪全國人大、最高人民法院等，結(jié)合國內(nèi)外理論和實(shí)踐深入研究，提出制度化解決方案。

附件

特許經(jīng)營協(xié)議爭議解決國際研討會(huì)
會(huì)議紀(jì)要

一、會(huì)議時(shí)間

2017年3月24日（周五）下午

二、會(huì)議地點(diǎn)

新疆大廈貴賓樓三層貴賓廳

三、會(huì)議背景

本次研討會(huì)由國家發(fā)展改革委法規(guī)司和英國駐華使館共同舉辦，由英國繁榮基金給予支持，研討會(huì)目的是圍繞特許經(jīng)營協(xié)議爭議解決的國際、國內(nèi)制度建設(shè)和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行深入研討和交流，為完善我國特許經(jīng)營協(xié)議爭議解決的制度提供參考和借鑒。

四、會(huì)議情況

經(jīng)過專家研討，本次會(huì)議主要達(dá)成以下共識：

（一）特許經(jīng)營協(xié)議爭議解決對于增強(qiáng)PPP項(xiàng)目法律確定性具有重要意義。

PPP項(xiàng)目無論采取何種具體的合作模式和合約類型，都需要穩(wěn)定的法律體系和合理機(jī)制作為保障。高質(zhì)量的爭議解決機(jī)制不僅可以在糾紛發(fā)生時(shí)保障合法權(quán)益，還可以促進(jìn)相關(guān)方對可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)形成正確的認(rèn)知。特許經(jīng)營協(xié)議是PPP合作的基本模式，因此強(qiáng)調(diào)特許經(jīng)營協(xié)議爭議的解決模式有助于增強(qiáng)法律的確定性，對于鼓勵(lì)社會(huì)資本參與PPP合作具有建設(shè)性意義。

（二）特許經(jīng)營協(xié)議性質(zhì)可能更傾向于民商事合同，但須在現(xiàn)有立法整體框架之下，對特許經(jīng)營協(xié)議爭議解決展開討論。

1、從合同性質(zhì)看，由于政府的簽約代表或授權(quán)機(jī)構(gòu)可能是國有公司，因此可能無法將特許經(jīng)營協(xié)議完全定性為政府和企業(yè)之間的行政行為。

2、從合同目的看，對社會(huì)資本方而言，社會(huì)資本或其設(shè)立的項(xiàng)目公司與政府簽訂合同，提供公共服務(wù)和產(chǎn)品，最終是為了實(shí)現(xiàn)其商業(yè)目的，實(shí)現(xiàn)合理利潤。對政府而言，特許經(jīng)營不僅是公共權(quán)力和義務(wù)在一定期限、條件下的讓渡，同時(shí)更是借助社會(huì)資本的優(yōu)勢來實(shí)現(xiàn)公共產(chǎn)品和服務(wù)的有效供給。

3、從可協(xié)商性看，特許經(jīng)營協(xié)議條款的可協(xié)商性很大，和行政協(xié)議有本質(zhì)區(qū)別。例如，采用競爭性磋商、兩階段招標(biāo)法時(shí)，允許對條款和條件進(jìn)行協(xié)商。

4、因此，雖然特許經(jīng)營協(xié)議可能涉及到授權(quán)和行政權(quán)利的行使，具有一定混合性質(zhì)，但其實(shí)質(zhì)更傾向于民商事合同，而非行政協(xié)議。

5、但是，由于全國人大已經(jīng)在《行政訴訟法》中將政府特許經(jīng)營協(xié)議納入到行政協(xié)議范疇，規(guī)定特許經(jīng)營協(xié)議爭議應(yīng)當(dāng)適用行政訴訟，因而應(yīng)在現(xiàn)有立法整體框架之下，對爭議解決進(jìn)行討論，厘清一是是否納入行政協(xié)議范圍就必須提起行政訴訟，二是是否屬于行政協(xié)議就必須適用行政訴訟，或者是否可以訴由為基礎(chǔ)來決定是行政爭議還是民事爭議等問題，找到一個(gè)可接受的合理途徑。

（三）處理好PPP合同與特許經(jīng)營協(xié)議的關(guān)系。

1、PPP項(xiàng)目強(qiáng)調(diào)政府和社會(huì)資本雙方是平等、公平、長期的合作伙伴關(guān)系。PPP的第一個(gè)P（Public）——政府方確實(shí)具有公共屬性，如何在法律上體現(xiàn)公共屬性、保護(hù)公共利益，但同時(shí)保持PPP合同雙方地位的平等，平衡公共利益和企業(yè)商業(yè)利益，值得思考。

2、特許經(jīng)營權(quán)的授權(quán)是否屬于公權(quán)力主體的授權(quán)行為有待商榷；在合同約定權(quán)利及合同履行時(shí)，可能也并不涉及政府方的公權(quán)力問題（包括行政權(quán)和監(jiān)督權(quán)等）。此外，政府自身是否有締約能力，政府以讓渡特許權(quán)的身份參與民事合同是否有法律依據(jù)，政府讓渡特許權(quán)之后，責(zé)任平臺公司是否能夠完全承擔(dān)責(zé)任，以及公法是否可以調(diào)整政府、社會(huì)資本、使用者三者之間復(fù)雜的關(guān)系等問題都需要厘清。

3、近兩年來，許多PPP項(xiàng)目簽訂了PPP合同，其條款和條件的設(shè)置與過去常用的特許經(jīng)營協(xié)議很像，但并未提及“特許經(jīng)營”，也沒有特許經(jīng)營權(quán)授予的環(huán)節(jié)，如果把特許經(jīng)營協(xié)議定義為行政協(xié)議，則如何定性特許經(jīng)營協(xié)議與PPP項(xiàng)目合同，如何處理特許經(jīng)營協(xié)議與PPP項(xiàng)目合同的關(guān)系，有待商榷。

（四）要在行政訴訟之外，為仲裁裁決留出空間。

1、公共利益和私人利益并不是完全對立的，對公共利益的保護(hù)是對私人利益最大的保護(hù)。行政訴訟、民事訴訟、仲裁都是保護(hù)公眾利益的方式。

2、考慮到斷案人員專業(yè)性、特許經(jīng)營項(xiàng)目復(fù)雜性、爭議解決時(shí)效性、獨(dú)立性、保密性、靈活性及國際執(zhí)行性等方面，仲裁甚至可能優(yōu)于訴訟。我國的行政法傳統(tǒng)和行政訴訟力量相對缺乏，獨(dú)立司法環(huán)境的營造、行政訴訟能力的建設(shè)、政府誠信履約機(jī)制的建立都需要一個(gè)較為長期的過程。

3、采取行政訴訟并不等同于一定能夠保護(hù)政府或其代表的公共利益，同時(shí)，地方政府的勝訴率提高也并不等于公共利益受到保護(hù)。

4、我國特許經(jīng)營已有近三十年經(jīng)驗(yàn)，過去特許經(jīng)營協(xié)議雙方基本按照平等法律關(guān)系的角度處理爭議問題。如將近三十年的慣例完全推倒重來，將特許經(jīng)營協(xié)議歸類為行政協(xié)議，要求采用行政訴訟，可能引起一定的抵制情緒。同時(shí)也需處理好存量項(xiàng)目中對爭議解決方式的約定條款和行政訴訟法及最高法司法解釋之間的關(guān)系。

5、從實(shí)踐看，大部分社會(huì)資本（包括國企、民企和外企）對行政訴訟持有疑慮，尤其是反對強(qiáng)制在項(xiàng)目所在地展開法律訴訟，而更傾向于采用仲裁、民事訴訟解決爭議。外企進(jìn)入項(xiàng)目時(shí)，由于顧及政治、法律等不確定性，一般要求合同中必須約定可以依據(jù)國際仲裁的條款。

6、從技術(shù)層面看，如果確有政府授權(quán)，且在公共服務(wù)和產(chǎn)品供應(yīng)方面有公權(quán)力的行使，可以考慮“二分法”，即可以將爭議的原因進(jìn)行區(qū)分，當(dāng)政府行使公權(quán)力或行政權(quán)力時(shí)引起爭議，則采用行政訴訟；其他不涉及政府職能、不涉及法定問題的爭議，尤其是僅涉及合同履行、合同效力的爭議，則可以采用民事訴訟。簡言之，行政爭議歸行政訴訟，民事爭議歸民事訴訟或仲裁。

（五）不論我國的PPP制度是保持特殊性還是與國際慣例保持一致，都應(yīng)經(jīng)得起實(shí)踐檢驗(yàn)，利于長遠(yuǎn)發(fā)展。

1、全球經(jīng)驗(yàn)表明，絕大多數(shù)國家對特許經(jīng)營協(xié)議或PPP合同爭議救濟(jì)適用仲裁。英美法系國家并不將行政訴訟當(dāng)做一類單獨(dú)的訴訟對待，而是全部作為民商事合同來處理，采用民事訴訟或仲裁。只有少部分大陸法系國家才討論合同性質(zhì)的劃分、討論合同爭議解決是采用行政訴訟還是民事訴訟。

2、在英國，由于PFI項(xiàng)目時(shí)間長、金額大、關(guān)系公私兩部門合作，因而可能更為關(guān)心的是合同條款調(diào)整機(jī)制的設(shè)計(jì)，盡可能避免爭議的產(chǎn)生。

3、德國在《反限制競爭法》第四章專門規(guī)定了特許經(jīng)營的條款，超過500萬歐元的特許經(jīng)營項(xiàng)目屬于《反限制競爭法》規(guī)定的內(nèi)容。而由于《反限制競爭法》性質(zhì)上屬于私法規(guī)范，因此特許經(jīng)營協(xié)議屬于私法合同，由私法民事法院管轄。低于500萬歐元的特許經(jīng)營項(xiàng)目，大部分主流觀點(diǎn)認(rèn)為也應(yīng)由民事法院管轄爭議解決。

4、在中國臺灣，2015年修訂《促進(jìn)民間公共建設(shè)法》提出，當(dāng)爭議協(xié)調(diào)無果時(shí)，可以提起仲裁。

5、無論是采用司法途徑還是仲裁，最基本的一點(diǎn)是用公平、公開、公正的程序解決爭議。與此同時(shí)也應(yīng)關(guān)注守約機(jī)制的建設(shè)，公權(quán)力的規(guī)制、PPP條款本身的優(yōu)化，以及合作雙方履約能力、契約精神的培養(yǎng)。