［案情］
某市中心區(qū)A宗地，使用權(quán)由甲學(xué)院以劃撥方式取得。位于市郊與A宗地面積相近的B宗地，使用權(quán)為乙公司以出讓方式取得。
在乙的提議下，甲乙達(dá)成協(xié)議，乙以B宗地附加若干資金為條件，與甲交換A宗地。交換后，甲于B地建設(shè)了新校區(qū)，乙將A宗地分割后分別轉(zhuǎn)讓給丙、丁公司開發(fā)商業(yè)服務(wù)項(xiàng)目，整個(gè)交易乙獲利逾千萬。
［分析］
對(duì)于本案的處理，一種意見認(rèn)為，甲與乙的交易屬于土地置換，乙與丙、丁之間屬于合法轉(zhuǎn)讓，A宗地的使用權(quán)從甲轉(zhuǎn)移至丙、丁的整個(gè)過程都是自愿、等價(jià)和有償?shù)?，所欠缺的僅僅是辦理變更登記，違反了《土地管理法》第十二條的規(guī)定，應(yīng)按照第八十二條規(guī)定由縣級(jí)以上土地行政主管部門責(zé)令其限期辦理。
另一種意見認(rèn)為，甲、乙、丙、丁之間土地權(quán)利的轉(zhuǎn)讓是非法的，構(gòu)成了非法轉(zhuǎn)讓土地違法行為，應(yīng)按照《土地管理法》第七十三條的規(guī)定追究相對(duì)人的法律責(zé)任。
本案的焦點(diǎn)在于，甲所享有A宗地的使用權(quán)是以劃撥方式無償取得的，而劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓條件是受法律法規(guī)嚴(yán)格限制的。
《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十五條規(guī)定：“符合下列條件的，經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，其劃撥土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押：一、土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人；二、領(lǐng)有國有土地使用證；三、具有地上建筑物、其他附著物合法的產(chǎn)權(quán)證明；四、依照本條例第二章的規(guī)定簽訂土地使用權(quán)出讓合同，向當(dāng)?shù)厥小⒖h人民政府補(bǔ)繳土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲收益抵繳土地使用權(quán)出讓金?！?/p>
按照上述規(guī)定，甲學(xué)院不具備第一項(xiàng)規(guī)定的條件，沒有履行第四項(xiàng)規(guī)定的義務(wù)，并且沒有市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，無權(quán)轉(zhuǎn)讓A宗地的土地使用權(quán)。
《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條第一款也對(duì)劃撥土地使用權(quán)房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓作了類似的規(guī)定，雖然具體內(nèi)容不同，但原則都是要有關(guān)部門批準(zhǔn)，要補(bǔ)繳出讓金。由于轉(zhuǎn)讓的非法性導(dǎo)致了轉(zhuǎn)讓的無效，因此乙并未取得A宗地的合法權(quán)利，這一前提決定了后續(xù)的乙和丙、丁之間轉(zhuǎn)讓行為的違法性。
置換是轉(zhuǎn)讓的一種特殊形式。一般意義上的轉(zhuǎn)讓即買賣，出讓方交付物或權(quán)利，受讓方支付價(jià)款。而在置換中，一方在交付物或權(quán)利時(shí)，從另一方受領(lǐng)的不是價(jià)款，而是另一物或權(quán)利，表現(xiàn)為物或權(quán)利的交換，這種形式上的差別不能改變轉(zhuǎn)讓的本質(zhì)，適用相關(guān)的法律調(diào)整當(dāng)無異議。
全面來看這一非法轉(zhuǎn)讓行為，乙在當(dāng)中扮演了類似政府的角色——將A宗地收回后再行出讓，而甲在B地辦學(xué)與在A地并無實(shí)質(zhì)區(qū)別，且獲得了相當(dāng)可觀的改善教學(xué)條件的資金，丙、丁從乙處獲得黃金地段的價(jià)格也明顯低于政府出讓的價(jià)格，各方都有利可圖，促成了這一非法交易。各方所獲利益之和，正是A宗地由于用途發(fā)生改變而使土地使用權(quán)增加的價(jià)值，是國家流失的土地資產(chǎn)。
關(guān)于對(duì)非法轉(zhuǎn)讓土地行為的處罰，按照《土地管理法》第七十三條及《土地管理法實(shí)施條例》第三十八條的規(guī)定，對(duì)拆除或沒收非法轉(zhuǎn)讓土地上的建筑物沒有疑義，但對(duì)違法所得的認(rèn)定爭議也比較大。對(duì)違法所得不但要沒收，而且罰款的數(shù)額也依據(jù)其確定。
違法所得即違法者通過違法行為獲得的收益。本案中，甲的非法所得應(yīng)是從乙處獲得的資金和B宗地使用權(quán)的折價(jià)減去其原在A地的房產(chǎn)的折價(jià)；乙的非法所得是從丙、丁處得到的價(jià)款減去B宗地使用權(quán)的折價(jià)和給付甲的資金；丙、丁的非法所得是A宗地作為商服用地的市場價(jià)格減去其向乙支付的價(jià)款。（遲磊）
