當前，企業(yè)的價值往往體現(xiàn)在自主知識產(chǎn)權(quán)的研發(fā)和擁有上，企業(yè)之間的競爭歸根到底是核心技術(shù)的競爭，其中圍繞知識產(chǎn)權(quán)進行的競爭是企業(yè)未來競爭的主要內(nèi)容。知識產(chǎn)權(quán)保護狀況也就成為企業(yè)選擇對外投資場所時必須考慮的法律環(huán)境，尤其是涉及到技術(shù)轉(zhuǎn)讓和高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的投資。
一、知識產(chǎn)權(quán)保護與利用外資的關(guān)系
（一）我國知識產(chǎn)權(quán)保護水平的提高對我國吸收外資的影響
1.我國知識產(chǎn)權(quán)保護的發(fā)展階段
我國知識產(chǎn)權(quán)的立法過程主要有三個階段：其中知識產(chǎn)權(quán)保護法律制度的基本框架主要完成于20世紀80年代。1982年，全國人大常委會通過了《商標法》，1984年通過了《專利法》，1986年全國人大常委會通過了《民法通則》，知識產(chǎn)權(quán)作為一個整體首次在中國的民事基本法中被明確，并被確認為公民和法人的民事權(quán)利。
隨著改革開放的需要，1992年我國對知識產(chǎn)權(quán)保護法律進行的修訂如 199l 及 1992 年分別頒布的《著作權(quán)法》及其實施條例；1992年修改了《專利法》，擴大了專利保護的范圍，延長了專利保護期，規(guī)定實施強制許可的條件，增加本國優(yōu)先權(quán)和專利進口權(quán)。1993 年修改了《商標法》，將服務(wù)商標納入保護范圍，禁止將地名注冊為商標，規(guī)定使用許可的要求，簡化申請手續(xù)，擴大商標侵權(quán)行為范圍及規(guī)定不當商標撤銷程序。
2001年，為了入世的需要，我國對知識產(chǎn)權(quán)法律、法規(guī)又進行了修訂和完善，逐漸與國際接軌，形成了目前具有中國特色的保護知識產(chǎn)權(quán)的法律體系。全國人大于 2000 年 8 月對《中華人民共和國專利法》進行了第二次修正，從實體規(guī)定和程序規(guī)定兩個方面進一步完善了專利權(quán)的法律法規(guī)，加強專利權(quán)保護力度，同時也更符合世界貿(mào)易組織的標準。2001年10月，通過了《中華人民共和國商標法》修正案，新的《商標法》對商標注冊的申請、審查和核準，注冊商標爭議的裁定，商標使用的管理，注冊商標專用權(quán)的保護，商標侵權(quán)行為所應(yīng)承擔的法律責任等做了大量重要的修改，使我國的商標權(quán)保護的法律制度逐漸向國際靠攏。2001年10月27日，《中華人民共和國著作權(quán)法》修正案最終由全國人大通過，進一步完善了著作權(quán)的權(quán)利內(nèi)容，解決了高新技術(shù)的發(fā)展為著作權(quán)保護所提出的新問題，解決了我國加入世界貿(mào)易組織后與《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》的銜接問題，加大了對著作權(quán)侵權(quán)行為的行政處罰。此外，全國人大還制定了《中華人民共和國技術(shù)合同法》和《中華人民共和國科學技術(shù)進步法》等，國務(wù)院還制定了一系列保護知識產(chǎn)權(quán)的行政法規(guī)。
2003 年，國務(wù)院頒發(fā)了新修改的《中華人民共和國知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》。國家版權(quán)局修訂了《著作權(quán)行政處罰實施辦法》。國家知識產(chǎn)權(quán)局制定了《專利實施強制許可辦法》和《專利代理管理辦法》。修改或廢止了 26 項與世界貿(mào)易組織規(guī)定不一致的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)章或文件。而且，中國受理的三種專利申請突破了 30 萬件，受理的商標申請突破 45 萬件，版權(quán)保護工作取得顯著成績。
從知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法方面看，我國的知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)定中逐漸規(guī)定了比較完備的知識產(chǎn)權(quán)保護的司法途徑與知識產(chǎn)權(quán)保護的行政途徑。近幾年來，人民法院也建立健全了知識產(chǎn)權(quán)案件審判組織，完善審判制度，嚴肅執(zhí)法，在審判活動中堅持以事實為根據(jù)、以法律為準繩，嚴格按照實體法和程序法辦案，實行合議、回避、公開審判、兩審終審和審判監(jiān)督等制度。
2.知識產(chǎn)權(quán)保護水平的發(fā)展變化對我國利用外資的影響
(l)加大了我國利用外資的規(guī)模
我國吸收外資也可以分為三個階段：在上世紀80年代，我國利用外資水平還比較低，1984年吸收外資實現(xiàn)了較大幅度的增長，同比增長 54.9%。1992 年，我國知識產(chǎn)權(quán)保護水平得到了進一步提高，利用外資水平相應(yīng)的也上了很大的臺階，由 1991 年 43.66 億美元上升到1992年的 l10.08 億美元，同比增長 1.52 倍，1993 年又在 1992 年的基礎(chǔ)上增長了 150%。2001年，中國加入世貿(mào)組織后，我國在知識產(chǎn)權(quán)保護方面逐漸與國際接軌，在全球國際投資流量增長大幅下降的環(huán)境下，我國利用外資水平又實現(xiàn)了質(zhì)的飛躍，2001年同比增長了15.1%，2002年我國取代美國，成為世界直接投資流入量最多的國家，2003 年繼續(xù)保持了這種優(yōu)勢。截至2003 年底，我國累計批準設(shè)立外商投資企業(yè) 465277 家，合同利用外資金額 943130 億美元，實際利用外資金額 5014.71 億美元。
(2)提高了我國利用外資的質(zhì)量
我們知道，低技術(shù)的商品和服務(wù)，像紡織品、旅店、零售業(yè)以及標準化生產(chǎn)的勞動密集型產(chǎn)品，受知識產(chǎn)權(quán)保護的程度相對較小，在這些行業(yè)外商直接投資受成本、市場規(guī)模、交易費用和其他地域特征等輸出成本和市場機會的影響較大。而產(chǎn)品或技術(shù)先進但容易復制的產(chǎn)業(yè)，如醫(yī)藥、化工、電子通訊等，以及考慮在東道國進行研發(fā)投資的公司特別關(guān)注東道國的知識產(chǎn)權(quán)保護水平，尤其是專利保護。因此，知識產(chǎn)權(quán)保護水平的提高，有利于技術(shù)先進的外商投資企業(yè)的進入，有利于跨國公司在中國設(shè)立研發(fā)機構(gòu)，帶動東道國產(chǎn)業(yè)升級。
90年代初，外資進入我國主要集中在加工制造業(yè)、養(yǎng)殖業(yè)、餐飲業(yè)，目前逐步轉(zhuǎn)向基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)、交通、通信和房地產(chǎn)行業(yè)。從總體上看，利用外資有由第一、二產(chǎn)業(yè)向第三產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)化的趨勢，利用外資合同金額在第一、二產(chǎn)業(yè)所占的比例由 1990 年的89.04%下降到 2003 年的75.98%，相反第三產(chǎn)業(yè)的比重由 1990 年的 10.96% 上升到 2003 年的 24.02%。外資還在由低生產(chǎn)率、低技術(shù)含量、勞動密集型產(chǎn)業(yè)向高生產(chǎn)率、高技術(shù)含量和資本、技術(shù)密集型產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)化，在行業(yè)內(nèi)部，外資從低技術(shù)含量、低附加值的產(chǎn)品和服務(wù)向高技術(shù)含量、高附加值的產(chǎn)品和服務(wù)轉(zhuǎn)變，它們對我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整、升級均起到了積極作用。例如，交通運輸和郵政行業(yè)吸引外資的比重由 1990 年的 0.55% 上升到 2003 年的 4.36%，教育和居民服務(wù)行業(yè)吸引外資的比重大幅上升，批發(fā)零售和金融業(yè)利用外資的規(guī)模也實現(xiàn)了從無到有的轉(zhuǎn)變。
2003年，中國外商投資結(jié)構(gòu)進一步優(yōu)化，新設(shè)立的外商投資企業(yè)中，制造領(lǐng)域為 70%，其中化學工業(yè)和交通運輸業(yè)吸收外資增幅較大。服務(wù)業(yè)領(lǐng)域新設(shè)立外商投資企業(yè) 10179 家，同比增長27.64%，所占比重由 2002 年的23.59%上升到 24.78%。外商投資新設(shè)立大型企業(yè)較上一年大幅度增長，合同外資超過 1000 萬美元的大型外資企業(yè) 2477 家，比上年增長 58.68%。另外，外商投資高技術(shù)領(lǐng)域持續(xù)大幅上揚，設(shè)立的研發(fā)中心和地區(qū)總部快速增加，《財富》雜志全球規(guī)模最大的 500 家跨國公司中已有 400 多家在華投資，其中 30 家設(shè)立了地區(qū)總部，外商以多種形式在華設(shè)立的研發(fā)機構(gòu)超過600家。
從行業(yè)角度看，目前全球最大的 25 家跨國制藥企業(yè)中，已有 20 家在我國建立了合資或獨資制藥生產(chǎn)企業(yè)，中外醫(yī)藥合資企業(yè)已達 2000 多家，外資制藥企業(yè)的藥品銷售額占中國藥品年銷售額的 25%，大城市中的大醫(yī)院購進的“三資”企業(yè)藥品和進口藥品高達 60-70%，我國 40% 左右的制藥企業(yè)有對外合資項目。
化工行業(yè)2001年批準外資項目 1163 個，同比增長 17.95%，合同利用外資金額 41.9677億美元，同比增長 61.76%。2002 年批準外資項目 1587 個，同比增長 36.46%，合同利用外資金額 37.2057 億美元，同比下降 11.35%。2003年，化工行業(yè)吸收外資增幅較大，新設(shè)立企業(yè) 1812 家，同比增長 14.18%；合同外資金額 71.31 億美元，同比增加 91.67%，實際使用外資金額 26.02 億美元，同比增加 6.23%。
改革開放以來，電子通訊行業(yè)吸引外資總額超過 700 億美元，設(shè)立外商投資企業(yè) 1 萬多家，外資已成為推動中國電子信息產(chǎn)品制造業(yè)發(fā)展的重要力量。其中，2001年批準利用外資項目數(shù)為 1993 個，合同外資金額 106.4763 億美元，2002年批準利用外資項目 2976 個，同比增長49.32%，合同外資金額 145.6037 億美元，同比增長 36.75%，2003 年批準利用外資項目 2957 個，合同外資金額 150.47 億美元，同比增長 3.34%。
（二）我國知識產(chǎn)權(quán)保護存在的不足
雖然我國的知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)形成了比較完備的法律體系，但是因為我們的立法時間比較短，所以在立法和執(zhí)法上都存在許多不足，從而在一定程度上引起了外商的不滿，對外商投資者進入中國產(chǎn)生了一定的負面影響。
1.在立法方面
我國的知識產(chǎn)權(quán)立法程序透明度較低，缺少公開征求意見的環(huán)節(jié)。因此，有外商投資者反映，知識產(chǎn)權(quán)管理部門在制定法律和政策時，征求意見的范圍不夠廣泛，不能充分反映其對知識產(chǎn)權(quán)方面的一些要求。此外，我國法律規(guī)定的賠償額較低，懲罰力度很小，使得一些侵犯外商投資者的行為屢禁不止。
從各法律本身來看，在專利法方面，我國專利審批期限過長，專利費用過高，現(xiàn)行專利法雖然規(guī)定了專利申請公開的期限，卻并未對實質(zhì)審查的期限做出規(guī)定。在商標法中，我國還未對聯(lián)合商標制度和防御商標制度加以明確規(guī)定，而這兩種制度更多的是保護馳名商標的合法權(quán)益問題。無法可依的局面造成知名品牌和知名企業(yè)的利益不斷遭受各種形式的侵害。新技術(shù)的發(fā)展，特別是互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)和普遍使用，使商標的傳播空間無限延展，突破了商標的地域性規(guī)定，給商標保護提出了新的挑戰(zhàn)，而我國在商標立法方面還跟不上發(fā)展速度的要求。
2.在執(zhí)法方面
雖然我國政府在知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)的執(zhí)行方面不斷加大力度，但是仍有待改進。從知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的機制看，中國有行政執(zhí)行、刑事執(zhí)行和民事執(zhí)行三種不同的機制，但是由于政府各部門與各機構(gòu)間缺乏協(xié)作、地方保護主義和腐敗的存在、發(fā)起調(diào)查起訴的門檻較高、培訓缺乏和行政處罰不足的存在、以及執(zhí)法水平和力量有限，致使我國知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)的執(zhí)行力度受到削弱。此外，由于知識產(chǎn)權(quán)案例的專業(yè)性較強，國內(nèi)只有少數(shù)法院具有較高的專利案件審理能力。據(jù)統(tǒng)計，北京高法審理的知識產(chǎn)權(quán)案件約占全國的1/10以上。因此，一些發(fā)達國家目前仍將我國列為假冒知識產(chǎn)權(quán)和侵權(quán)的重點國家，從2003年的情況來看，知識產(chǎn)權(quán)侵害繼續(xù)影響著很多行業(yè)的產(chǎn)品、商標和技術(shù)，其中包括電影、音樂、出版、軟件、醫(yī)藥、化學藥品、信息技術(shù)、消費品、電子設(shè)備、汽車配件和工業(yè)品等行業(yè)。據(jù)估計，中國假冒偽劣產(chǎn)品的市值達190-240 億美元。根據(jù)美國知識產(chǎn)權(quán)報告顯示，由于執(zhí)行力度不夠所造成的侵權(quán)比例超過 90%，對注冊版權(quán)資料的盜版行為給美國造成的損失估計每年超過 18 億美元。這一切均對我國利用外資的環(huán)境造成了很大的負面影響。
二、進一步加強知識產(chǎn)權(quán)保護提升吸收外資的水平和質(zhì)量
由于我國知識產(chǎn)權(quán)保護在立法和執(zhí)法方面仍存在不足，因此在目前跨國公司越來越重視投資國知識產(chǎn)權(quán)保護狀況的情況下，為了進一步提升我國利用外資的水平和質(zhì)量，就必須在知識產(chǎn)權(quán)保護的立法和執(zhí)法上加大力度。
在立法方面：我國應(yīng)盡快完善知識產(chǎn)權(quán)保護的有關(guān)立法，健全知識產(chǎn)權(quán)保護制度。國家在制訂或修改相應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)法律時，要多征求企業(yè)的意見，尤其是外商投資企業(yè)，聽取他們在實際操作中經(jīng)常碰到的知識產(chǎn)權(quán)問題，共商解決之道，提高我國立法的透明度。此外，在侵權(quán)賠償金額方面要提高標準，加大懲罰力度。
同時，應(yīng)進一步修改專利法，消除在專利申請和審查中期限過長的不合理因素。將生物技術(shù)、動植物新品種的有關(guān)部門納入專利法的保護范疇，拓寬專利的保護范圍?？紤]技術(shù)含量較高的計算機軟件專利保護的可能性。明確商標侵權(quán)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下出現(xiàn)的新的侵權(quán)行為方式。在版權(quán)制度中，適應(yīng)數(shù)字化技術(shù)的要求重新定義作品這一概念，對網(wǎng)絡(luò)上的著作權(quán)問題，如作品的使用、付酬等做出具體規(guī)定。同時明確法律制度間的分工與銜接，在出現(xiàn)交叉保護的情況下，應(yīng)明確保護條件的相異之處，以解決越來越多的外商在這些新領(lǐng)域投資所遇到的知識產(chǎn)權(quán)問題。
在執(zhí)法方面：首先加強宣傳力度，提高企業(yè)和公眾的知識產(chǎn)權(quán)保護意識，使地方政府意識到知識產(chǎn)權(quán)保護的加強有助于外資的進入和經(jīng)濟的發(fā)展，從而打破在執(zhí)法過程中的地方保護主義。加強不同執(zhí)法部門的溝通，在執(zhí)行上使行政、刑事和民事三種機制相互協(xié)調(diào)，加強對知識產(chǎn)權(quán)司法和行政執(zhí)法人員的教育和培訓，加大隊伍建設(shè)，提升相關(guān)人員的專業(yè)素質(zhì)。加大對外商投資企業(yè)侵權(quán)行為的打擊力度，不但要加強例行檢查，而且要經(jīng)常組織突擊檢查，加重罰款，使侵權(quán)行為不能立足。
作者：聶平香 商務(wù)部 研究院
商務(wù)部 研究院 《國際經(jīng)濟合作》 2005年 第4期
