證監(jiān)會關于《信息披露違法行為行政責任認定規(guī)則（征求意見稿）》的說明
為加大力度打擊證券市場信息披露違法行為，完善信息披露義務行政法律責任體系，更好地督促和引導發(fā)行人、上市公司 及其控股股東、實際控制人、收購人以及負有保證信息披露真實、準確、完整、及時和公平義務的責任人員依法履行相關職責，保護投資者合法權益，依據(jù)《中華人民共和國證券法》（簡稱《證券法》）、《中華人民共和國行政處罰法》（簡稱《行政處罰法》）、《上市公司信息披露管理辦法》等，我會制定了《信息披露違法行為行政責任認定規(guī)則（征求意見稿）》（下稱《規(guī)則（稿）》），現(xiàn)將有關情況說明如下：
一、起草背景
公開、公平和公正是證券市場健康穩(wěn)定運行的基石，強制性信息披露制度是證券市場的基礎性制度之一。為有效保障 信息披露 的真實、準確、完整、及時和公平，保護廣大投資者的合法權益，我會一直以來十分重視信息披露違法行為的行政處罰工作。從2007年截至公開征求意見前，我會共作出信息披露違法案件處罰決定70份，占全部處罰決定37％，共對近600名信息披露違法行為責任人員人進行了處罰，對54名信息披露違法責任人采取了市場禁入措施，將7起信息披露涉嫌犯罪案件移送司法機關。
增強信息披露違法行為的責任認定科學化、規(guī)范化和標準化，減少行政爭議，是我會加強執(zhí)法，提高依法行政水平的一項重要任務。信息披露違法案件查處的核心在于準確認定信息披露違法行為的性質，區(qū)分不同人員責任大小、層次，做到權責統(tǒng)一、過罰相當。因此，我會擬通過制定和施行《規(guī)則》，進一步加強日常監(jiān)管人員、案件調查人員和審理人員等證券執(zhí)法人員對信息披露違法行為發(fā)現(xiàn)、認定和查處等各個執(zhí)法環(huán)節(jié)的工作規(guī)范，統(tǒng)一執(zhí)法標準和 尺度，完善上市公司信息披露違法行為執(zhí)法體系，提高信息披露違法行為執(zhí)法的效果和效率。同時，通過明確信息披露違法行為責任認定和區(qū)分的具體規(guī)則，督促、引導相關當事人誠實守信，忠實、勤勉履行職責，推動發(fā)行人、上市公司信息披露質量不斷提高和法人治理結構的不斷優(yōu)化完善 。
二、《規(guī)則（稿）》的主要內容
（一）關于制定依據(jù)和適用范圍
《規(guī)則（稿）》制定的主要依據(jù)是《證券法》和《行政處罰法》?！?規(guī)則（稿）》在兩部法律的授權范圍內對有關信息披露違法行政法律責任的具體適用進行解釋和細化規(guī)定。其他規(guī)范性文件如《上市公司信息披露管理辦法》等也是制定《規(guī)則（稿）》的重要依據(jù)（第一條）。在《規(guī)則（稿）》的適用范圍上，《證券法》規(guī)定的所有信息披露違法行為責任認定適用本規(guī)則（第二條）。
（二）關于信息披露義務的總體要求
《規(guī)則（稿）》對信息披露義務人履行信息披露義務提出了兩方面要求（第三條第一款）：一是依法依規(guī)披露，即 按照有關信息披露法律、行政法規(guī)、證監(jiān)會 規(guī)章和證券交易所規(guī)則等規(guī)定披露，二是要達到真實、準確、完整、及時、公平的要求。
《規(guī)則（稿）》規(guī)定 董事、監(jiān)事和高級管理人員履行信息披露義務的總體要求（ 第三條第二款 ）：一是為 公司和全體股東的利益服務，而不是服從于個別股東的利益；二是誠實守信，忠實、勤勉地履行職責，獨立作出適當判斷，保護投資者的合法權益，保證信息披露真實、準確、完整、及時、公平。
（三）關于信息披露違法行為查處總體要求
《 規(guī)則（稿）》對認定信息披露違法行為的查處，提出了兩方面的總體要求：一是，按照行為的性質分不同層次處理（第五條），對于信息披露違法行為情節(jié)嚴重，涉嫌犯罪的，證監(jiān)會依法移送司法機關追究刑事責任；對于僅構成行政違法的，依法給予行政處罰或者采取市場禁入措施的同時，記入證監(jiān)會誠信檔案；對于有違法行為，但依法不予處罰或者市場禁入的，可以根據(jù)情節(jié)采取相應的行政監(jiān)管措施、記入證監(jiān)會誠信檔案。記入證監(jiān)會誠信檔案的，在今后的日常監(jiān)管中將作為準入審核的考量因素以及違法行為量罰的從重、加重情節(jié)。二是，證監(jiān)會執(zhí)法人員在調查和認定信息披露違法行為行政責任過程中，必須依法辦事 、客觀公正 ，并對自由裁量權的運用作出了嚴格限制（ 第四條 ）。
（四）關于信息披露違法行為的類型和定義
《規(guī)則（稿）》將信息披露違法行為分為未按規(guī)定披露信息（第六條）、虛假記載（第七條）、誤導性陳述（第八條）和重大遺漏（第九條）。其中，關于未按規(guī)定披露信息行為，《規(guī)則（稿）》明確了《證券法》第一百九十三條所述“規(guī)定”的范圍包括了法律、行政法規(guī)、證監(jiān)會規(guī)章和證券交易所的有關規(guī)定，披露的要求上不僅包括及時性，還引入《上市公司信息披露管理辦法》中規(guī)定的“公平”披露要求，明確了違反“公平”披露規(guī)定的，也可以按照《證券法》第一百九十三條處罰（ 第六條 ）。虛假記載規(guī)定為與真實情況不符的信息披露認定為虛假記載，并列舉了典型的財務造假虛假記載情形（第七條）。誤導性陳述則將信息披露違法的范圍延伸至法定信息披露文件之外，通過其他信息發(fā)布渠道或者載體進行的信息披露也可以構成誤導性陳述。誤導性陳述要求形式上是不完整或者不準確陳述，或者結果上可能致使投資者發(fā)生錯誤判斷的信息披露違法行為（第八條）。重大遺漏的重大性判斷不僅要符合法律、行政法規(guī)、證監(jiān)會規(guī)章規(guī)定，還包括證券交易所的有關規(guī)定（第九條）。
（五）關于信息披露義務人信息披露違法的責任認定
信息披露義務人主要是發(fā)行人和上市公司，認定其信息披露違法行政責任要求結合主觀和客觀兩個方面，綜合審查認定（第十條）?？陀^違法行為情節(jié)嚴重程度的判斷包括違法行為的直接結果（對資產(chǎn)、負債、收入、利潤、盈虧的影響和占比）、間接結果（導致發(fā)行、資產(chǎn)重組獲得許可、收購要約豁免、上市資格發(fā)生變化等）、是否有累犯情節(jié)、個體影響（投資者判斷、股價是否受到影響）和社會普遍影響等 （第十一條）。主觀方面要根據(jù)是否屬于共謀，還是個人行為，故意還是過失，是否進行補救，是否主動報告、配合調查等因素綜合考慮 （ 第十二條 ）。如果信息披露違法行為是由于其他違法行為所引起，則應當綜合考慮信息披露義務人的主觀過錯，是否因違法行為獲益、避損，以及引發(fā)信息披露違法的其他違法行為的責任追究是否存在對信息披露違法行為責任的吸收等因素（第十三條）。
（六）關于責任人員認定中的歸責原則和責任劃分
1、關于董事、監(jiān)事和高級管理人員的責任歸責原則
《證券法》第六十八條規(guī)定董事、監(jiān)事和高級管理人員要保證上市公司信息披露真實、準確、完整。《證券法》只規(guī)定了對信息披露違法直接負責的主管人員和其他直接責任人員應分別追究行政違法責任，未具體規(guī)定如何區(qū)分和 認定 兩種責任主體。如果沒有證據(jù)證明董事、監(jiān)事和高級管理人員已經(jīng)充分履行《證券法》第六十八規(guī)定的“保證”義務，則可以根據(jù)其履行職責情況與信息披露違法行為產(chǎn)生之間的關聯(lián)程度，認定為直接負責的主管人員和其他直接責任人員 ，并相應給予處罰。《公司法》第一百一十三 條、《證券法》第六十九條規(guī)定的信息披露違法民事責任的歸責原則是過錯推定原則。參照國際證券監(jiān)管實踐，并從保護投資者合法權益出發(fā)，按照《證券法》規(guī)定的內在邏輯，《規(guī)則（稿）》 對董事、監(jiān)事和高級管理人員也采取過錯推定的原則認定行政違法責任。即發(fā)行人、上市公司發(fā)生信息披露違法的，董事、監(jiān)事和高級管理人員就可以根據(jù)其身份、職責等推定負有責任，除非能夠證明自己已盡忠實、勤勉履行了“保證” 義務（第十四條）?！兑?guī)則（稿）》對責任人員證明其勤勉盡責的可行方式也作出了規(guī)定，引導當事人履責、盡責和免責（ 第十五條 ）。
2、關于董事、監(jiān)事和高級管理人員之外的其他人員的責任歸責原則
《規(guī)則（稿）》規(guī)定董事、監(jiān)事和高級管理人員以外的人員信息披露違法責任的歸責原則是一般過錯責任原則 （ 第十六條 ）。董事、監(jiān)事和高級管理人員之外的人員根據(jù)其在信息披露違法行為中的作用，有兩種情形也 將被認定為責任人員： 一是實際承擔或履行董事、監(jiān)事和高級管理人員職責的人員；二是雖然不屬于董事、監(jiān)事和高級管理人員，但實際參與或具體實施了信息披露違法行為，或其行為與信息披露虛假有直接因果關系的，應當認定為責任人員。由于法律對上述人員未設有信息披露的強制性義務規(guī)定，對于董事、監(jiān)事和高級管理人員以外的責任人員的歸責原則是一般過錯責任原則，以掌握充分證據(jù)證明其確有過錯為前提，不實行過錯推定（第十六條） 。
3、關于控股股東、實際控制人指使信息披露違法的責任認定
《證券法》第一百九十三條規(guī)定了控股股東、實際控制人指使信息披露違法行為的行政法律責任?！兑?guī)則》明確了“指使”的具體含義（第十七條第二款），并明確控股股東、實際控制人是法人的情況下其負責人認定為直接負責的主管人員（第十七條第一款）。
4、關于不同責任人員之間的責任區(qū)分認定
《行政處罰法》要求實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質、情節(jié)以及社會危害程度相當?！兑?guī)則（稿）》要求從違法行為責任人員在信息披露違法行為發(fā)生過程中所起的作用，對違法行為的知情程度和態(tài)度，其職務、具體職責及履行情況，以及專業(yè)背景等四方面具體分析、綜合考慮區(qū)分認定責任人員的責任大?。ǖ谑藯l）。但是，以上綜合考慮的因素并非認定當事人責任的必要條件，當事人可以在陳述、申辯過程中提出有關考慮因素，請求證監(jiān)會予以綜合考量?！兑?guī)則（稿）》還分別對認定從輕或者減輕處罰的考慮情形（第十九條）和不予處罰的考慮情形（第二十條）作出了規(guī)定。上述兩條都僅是量罰時的考慮因素或者情形，并不構成從輕、減輕處罰或者不予處罰的充分條件?！兑?guī)則（稿）》還規(guī)定了不得單獨作為不予處罰的情形（第二十一條），避免當事人簡單以各種不當理由提出申辯要求不予處罰?！兑?guī)則（稿）》對應當從重處罰的情形（第二十二條）進行了規(guī)定，警示當事人不配合調查、妨礙調查以及屢犯者將受到嚴懲。
